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    运用法技术规制劳务派遣
     针对劳务派遣泛滥、劳动者权益屡被侵犯的现状,2014年1月24日,人力资源和社会保障部发布《劳务派遣暂行规定》(以下简称《规定》),并于3月1日起正式实施。《规定》是《劳动合同法》有益的必要补充,在立法理念上,《规定》以防范用人单位转移用工风险为宗旨;在立法技术上,《规定》通过细化《劳动合同法》的制度以及制度创新,堵塞法律漏洞,规制劳务派遣,成为防范用人单位转移用工风险的利器。  劳务派遣定岗定量规制区别对待  劳务派遣的显著特征在于管用分离,即用人单位仅对派遣劳工的使用和使用中的工作考核负责,其他的管理工作由人才派遣机构负责。这种管用分离的用工模式为用人单位节省了管理、用工成本,因而许多用人单位超范围大量使用派遣工,原本作为劳动合同用工的补充形式的劳务派遣用工,成为用工主渠道。更为严重的是,不少用人单位区别对待劳动合同用工和劳务派遣用工,在工资报酬、福利待遇、社会保险、工伤事故以及民主权利等方面歧视劳务派遣工,侵害劳务派遣工的合法权益。  《规定》在将劳务派遣定性为一种补充用工形式的基础上,细化了劳务派遣的用工范围和用工比例,对劳务派遣定岗定量,明确了劳务派遣只适用于 “三性”岗位,还明确了辅助性岗位的认定程序,即“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示”。这个制度克服了《劳动合同法》相关规定难以操作的困难,还将职工代表大会和工会引入“三性”岗位的确定之中,遏制了辅助性岗位因缺少认定程序和标准而被用人单位滥用的现象。  在立法技术上,《规定》还细化了劳务派遣的用工比例、计算方法和适用范围。即用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%,而用工总量按照用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和进行计算,并且主要限于具有用人单位主体资格的各单位。这项制度可以有效防范用工单位通过设立关联公司、新设公司和集团公司的方式规避关于用工比例的规定。  跨区派遣同工同保规制“假派遣、真逃费”  依法为劳动者缴纳社会保险费是企业的一项法定义务,但一些企业千方百计逃避这一义务的履行。在实践中,个别劳务派遣公司与用工企业合谋,通过异地派遣的方式降低其依法应当缴纳的社会保险费用,即经济发达、薪酬较高地域的用人单位,使用经济欠发达、薪酬较低的地域的派遣劳工,并按照劳务派遣公司注册地的社保、薪资标准为派遣劳工缴纳社保、支付薪酬。很多劳务派遣员工都是按照**基数缴纳社会保险费和公积金的,缴纳社会保险费和公积金的**基数不是本人的工资,而是单位所在地的职工平均工资的60%。这种异地派遣的用工形式导致“同工不同酬、同工不同保”,侵害了劳动者的合法权益。  《规定》明确了跨区派遣劳动者的参保地区、缴费标准和缴费主体,在技术上杜绝了用人单位的“假派遣、真逃费”行为,即跨区派遣的劳动者,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费;劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费,从而可以防止用人单位利用派遣地和用工地职工平均工资差异来达到逃避社会保险费用、降低用工成本目的的行为。  完善退回机制规制任意退回  在劳务派遣法律关系中,用工单位并未与劳动者形成劳动合同关系,因而不受《劳动合同法》关于劳动合同解除与终止规定的约束。用工单位只要与劳务派遣单位达成一致意见,无需征得派遣劳工的同意即可随时将派遣劳工退回,且不必承担《劳动合同法》的责任。《规定》在体认派遣劳工弱势地位的前提下,创设用工单位可以退回、不得退回以及退回后派遣单位与派遣劳工关系处理等制度,使得派遣劳工的退回有法可依,防止用人单位任意退回派遣劳工以损害其合法权益。  区分派遣和外包规制“偷梁换柱”  劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构,由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。劳务外包并非用工形式,而是一种经营形式,适用《合同法》而非《劳动合同法》。而《劳动合同法》是基于劳动者弱势地位对劳动者进行倾斜性保护的产物,《劳动合同法》为用人单位设定的责任重于《合同法》为普通经营者设定的责任。因此,许多企业成立自己的外包公司,以服务外包代替劳务派遣,以规避《劳动合同法》相对严苛的规定。  为避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实,《规定》作出如下规制:用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,需按劳务派遣处理。此规定刺破了用人单位承揽、外包的“面纱”,按其用工的实质——劳务派遣来确定派遣单位、派遣劳工和用人单位三方之间的权利义务关系,从而防止了用人单位“偷梁换柱”的行为。
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    劳务派遣热门问答
     1.如何确定辅助性岗位?  用工单位要按照规定,经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定适用劳务派遣用工的辅助性岗位范围,并在单位内公示。用工单位未按规定确定辅助性岗位范围的,人力资源社会保障行政部门应责令其限期整改;用工单位逾期未整改的,人力资源社会保障行政部门按照《劳动保障监察条例》的相关规定予以处罚。  2.派遣员工发生工伤怎么办?  派遣员工在本市用工单位发生事故伤害的,由劳务派遣单位或者外省市劳务派遣单位在本市设立的分支机构向注册地区县人力资源社会保障行政部门提出工伤认定申请,并承担申请工伤劳动能力鉴定,申领工伤保险待遇等工伤保险责任; 用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作,并按国家和本市工伤保险规定承担应当由用人单位支付的工伤保险待遇及浮动费率等工伤保险责任。  外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构的,由本市用工单位向注册地区县人力资源社会保障行政部门提出工伤认定申请,并按国家和本市工伤保险规定承担工伤保险责任。  发生工伤的派遣员工在劳动关系存续期间被退回劳务派遣单位的,用工单位应当按《上海市工伤保险实施办法》的规定与劳务派遣单位结清该员工依法享有的一次性伤残就业补助金;该员工与劳务派遣单位解除或者终止劳动关系时,由工伤保险基金和劳务派遣单位按规定分别支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。  劳务派遣单位对用工单位的工伤保险责任依法承担连带赔偿责任。  3.跨地区劳务派遣工社会保险怎么交?  外省市劳务派遣单位向本市派遣员工的,应当按照本市标准,在本市为派遣员工缴纳社会保险。  外省市劳务派遣单位在本市设立分支机构的,由分支机构办理招工备案手续,并按照本市标准,在本市为派遣员工缴纳社会保险。外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构的,由本市用工单位办理用工备案手续,并按照本市标准,在本市代劳务派遣单位为派遣员工缴纳社会保险。  外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构且本市用工单位未按规定在本市缴纳社会保险的,派遣员工在发生纠纷时要求本市用工单位承担工伤、医疗等社会保险待遇的,本市用工单位应当先行承担。  4.派遣用工转为人力资源服务外包需什么流程?  劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的,应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式,根据人力资源服务外包的性质,参照直接管理和间接管理的原则合理确定管理界限,防止引发相关纠纷。用工单位以承揽、外包等名义,按照劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照《派遣规定》处理。
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    劳务派遣与劳务外包的区别,与企业借调的区别
    一、劳务派遣与劳务外包的区别  劳务派遣与劳务外包都不是由用工单位或发包单位与劳动者签定劳动合同。它们之间的区别是:  (一)适用的法律不同。  劳务派遣适用劳动合同法,劳务外包适用合同法。  劳务外包可以是个人,也可以是法人或其他实体;劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。  (二)劳动者管理的责任主体不同。  这是两者最主要的区别。  发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理,其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。  劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事”;劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用,其合同标的一般是“人”。或者说,劳务外包下,发包方买的是“劳务”,而劳务派遣下,用工单位买的是“劳动力”。  (三)违法的后果不同。  劳务外包适用《合同法》,发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务,发包单位对承包单位的员工基本上不承担责任;劳务派遣中,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。  二、劳务派遣与企业借调的区别  借调从表现形式上与劳务派遣有很多相似之处。借调人员与原单位有劳动关系,但在借调期间实际在借调单位提供劳动,服从借调单位的管理,但与借调单位并无关系,其所有的人事关系仍在原单位。
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    劳务派遣相对于企业直招的优势
    一、降低用人成本支出  用人单位在核算派遣人员的总支出时,  1、考虑岗位效益。  2、以市场价格制定工资标准。  3、是不需要为被派遣人员额外支付其它计划外的费用。劳务派遣专用发票可计入用人单位税前成本开支,综合核算单位支出成本比在编员工的支出大大降低。  二、人事管理便捷专业  用人单位用人不受户口及学历限制,平时对派遣员工做出相关的管理规定,使用其才能,按分配的工作任务进行管理、考核。而具体的人事管理工作由人力资源公司负责完成。用人单位可以在业务增加时增加人员,在业务减少时减少人员,用人方式十分机动灵活。  三、减少劳动纠纷  在我国相关法律、法规和有关政策指导下,用人单位和派遣单位签订派遣服务协议,派遣单位与派遣员工签订劳动合同,用人单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。这样用人单位就可避免与派遣员工在人事劳动关系上可能出现的纠纷。  同时,劳务派遣对促进派遣员工就业、提高派遣员工的职业技能和执业能力、保障派遣员工的合法权益、解决派遣员工的后顾之忧等发挥了非常重要的作用,主要体现在以下几个方面:  1.建立起新型的劳动关系,有助于保障派遣员工的合法权益;充分利用劳动部门的就业平台和资源优势,为派遣员工提供更多的就业机会和更为广阔的职业选择;重视派遣员工的教育培训工作,有效提升派遣员工的职业素质和职业技能,提高派遣员工的职业选择能力。  2.劳务派遣不仅保证了派遣员工的工资收入水平,而且还可以利用内部的岗位空间和岗位调整,提高派遣员工的工资收入;可节省用人单位招聘员工的各项费用,如场地租用费、广告费等;同时也避免用人单位自行招进不符合要求人员造成的损失和处理的麻烦。  3.实行劳务派遣可以节省用人单位劳动力使用和管理成本;用人单位可根据生产经营需要,随时要求派遣机构增减派员,有利于用人单位用人的灵活性;也可使用人单位从繁杂的劳动保障事务中解脱出来,有利于用人单位集中精力抓好生产经营。
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